Resumo: O Estado é uma pessoa jurídica soberana e composta de um complexo corpo de órgãos e agentes, que desempenham diferentes funções e atividades, emanados em atos públicos, seja de forma vinculada ou discricionária. Neste último caso, de atos discricionários, exsurge o debate de poder ser eles subjugados à análise pelo Poder Judiciário, medida em que se embasa devido à presença de convenções por parte dos administradores que tomam as decisões, dando maior risco na violação de direitos. Em contrapartida, levanta-se o ponto da independência entre os poderes estatais e o respeito aos atos emanados de cada um deles. Por meio de um enfoque doutrinário, em âmbito nacional e internacional, atrelado aos ditames legais, procura-se fundamentar logicamente a presença do controle jurisdicional dos atos administrativos. Isto forneceria uma maior garantia aos indivíduos administrados e, consequentemente, evitam possíveis abusos estatais, por meio de seus agentes públicos.
Palavras-chave: Atos Administrativos. Abuso. Controle. Poder Judiciário.
Abstract: The state is a sovereign entity and consists of a complex body organs and agents, which play different roles and activities, drawn at public events, whether linked or discretionary. In the latter case, discretionary acts, Exsurge the debate they may be subjected to the analysis by the judiciary, as it was grounded due to the presence of conventions by the administrators who make the decisions, with greater risk of infringement. In contrast, rises the point of independence between state powers and respect for acts emanating from each. Through a doctrinaire approach, nationally and internationally, coupled with legal dictates, we try to logically justify the presence of judicial control of administrative acts. This would provide greater assurance given to individuals and thus prevent possible abuses state, through its public officials.
Keywords: Administrative Acts. Control. Judiciary.
SUMÁRIO: 1 - Introdução. 2 - Posicionamentos doutrinários. 3 - Controle de constitucionalidade dos atos administrativos. 4 - Anulação dos atos administrativos discricionários. 5 - Limites do controle jurisdicional dos atos discricionários. 6 – Conclusão. 7 – Referências.
1 – INTRODUÇÃO.
Desde a segunda metade do século XX, como conseqüência dos conflitos mundiais, dos atentados aos direitos fundamentais, vem se defendendo a ampliação do controle (sindicabilidade) da Administração Pública pelo poder Judiciário. Seria esta a forma de se conterem abusos que geralmente isentam-se de controle sob a alegação da “intangibilidade jurisdicional” dos atos discricionários.
Tem-se questionado muito se deve ou não se excluir da apreciação jurisdicional atos discricionários que causem lesões ou ameaças de lesões aos direitos fundamentais, pautados pelos ditames constitucionais e jurisprudenciais que proporcionam o pensamento nesse aspecto. Ademais, outros princípios e disposições normativas estão a ser deflagrados, a destacar a tripartição dos poderes estatais, independentes e harmônicos entre si (Art. 2º, Constituição Federal).
Sobre tal assunto, destacam-se duas correntes: a primeira, a cláusula que defende a insidicabilidade dos atos discricionários, e a moderna, que entende que os atos não vinculados podem ser revistos pelo Poder Judiciário, como saída oferecida para a presença de atos divergentes entre a Administração Pública e os administrados.
Nesta seara, a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados vem assumindo crescente importância na tentativa de solucionar tal celeuma, além de ser fundamental para as discussões envolvendo esta temática, abordadas nesse trabalho.
2 - Posicionamentos doutrinários.
Como visto acima, contemporaneamente, coexistem duas correntes doutrinárias que divergem quanto à mencionada possibilidade de sindicabilidade jurisdicional, havendo posicionamentos mais radicais e outros mais flexíveis.
De acordo com Moraes (2004), na Espanha e na Alemanha, a doutrina tem se mostrado favorável ao controle jurisdicional dos atos discricionários, chegando ao ponto de admitir a substituição judicial das decisões discricionárias e das que envolvam valoração de conceitos indeterminados por meio medidas indicadas por órgão jurisdicional.
Já na França, Itália e em Portugal, continua-se majoritariamente negando a possibilidade de controle jurisdicional dos atos discricionários, sob a alegação de que só o administrador pode decidir acerca da conveniência e oportunidade de certos atos em face do princípio da separação dos poderes, em síntese à teoria do sistema contencioso único ou concentrado.
No Brasil, predomina o entendimento de que, tendo sido o ato discricionário realizado nos limites da lei, não deverá ser revisto pelo judiciário, salvo quanto aos elementos vinculados, ou seja, rigidamente seguido pela lei, sem conveniência de escolha pelo administrador. Assim, havendo litígio sobre a correta subsunção do caso concreto a um suposto legal descrito mediante conceito indeterminado, caberá ao judiciário conferir se a Administração, ao aplicar a regra, se manteve no campo significativo de sua aplicação ou se o desconheceu.
Verificando, entretanto, que a Administração se firmou em uma intelecção perfeitamente cabível, ou seja, comportada pelo conceito ante o caso concreto, ainda que outro também pudesse sê-lo, desassistirá ao Judiciário assumir esta outra, substituindo o juízo administrativo pelo seu próprio. È que aí haveria um contraste de intelecções, igualmente possíveis. Se a intelecção administrativa não contrariava o direito, faleceria título jurídico ao órgão controlador de legitimidade para rever o ato.
Corroborando com tal entendimento, Gasparini (2000, p.87) discorre:
“Costuma-se, sem muito cuidado, dizer que o ato administrativo discricionário é insuscetível de exame pelo Judiciário. Tal afirmação não é verdadeira. O que não se admite em relação a ele é o exame por esse Poder da conveniência e da oportunidade, isto é, do mérito da decisão tomada pela Administração.”
No entanto, tem avançado na doutrina o entendimento de que apesar do mérito ser insidicável, deverá ser revisto caso esteja em desconformidade com os princípios constitucionais ou com princípios gerais.
Nesse sentido, Krell (2004) entende que todo e qualquer ato administrativo, inclusive o ato discricionário e também aquele decorrente da valoração administrativa dos conceitos de prognose, é suscetível de um controle jurisdicional mínimo, baseado nos princípios gerais de Direito. O referido autor entende que, na atual fase “pós-positivista”, que foi instaurada com a ampla positivação dos princípios gerais de Direitos nos novos textos constitucionais, os atos administrativos não devem ser controlados somente por sua ilegalidade, mas também pela juridicidade. Essa principialização do Direito brasileiro tem aumentado a margem de vinculação dos atos discricionários.
Por outro lado, os que defendem a insindicabilidade judicial se fundamentam no princípio da separação dos poderes. Os três poderes, por serem harmônicos e independentes, não poderiam sofrer sobreposições de funções, sendo vedada a invasão e usurpação de atribuições. O que se permite é o controle de um poder sobre o outro nos limites constitucionais.
Sobre tal assunto, dispõe Moraes (2004, p.110):
“É preciso, no entanto, não esquecer que há uma área de atuação exclusiva de cada poder, cujos excessos se resolvem em termos de responsabilidade política. O poder Legislativo encontra os confins de sua atuação no texto constitucional, por isso, o legislador não admite outros critérios de controle de sua atuação, além dos critérios de fiscalização de constitucionalidade; o juiz, por seu turno, não admite ingerências externas no exercício de sua função judicante. Há também uma área de atuação exclusiva da Administração Pública, cujas manifestações são mérito do ato discricionário e a valoração administrativa dos conceitos jurídicos indeterminados de prognose.”
A princípio, poder-se-ia imaginar que a referida insindicabilidade confronta-se com o princípio constitucional da inafastabilidade jurisdicional, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a de lesão a direito” (art. 5º, XXXV, da CF). Para analisar tal questão, necessário se faz saber se os atos discricionários podem causar lesões ou ameaças de lesões a direitos.
Sobre tal, discorre Moraes (2004, p. 110):
“ [...] o exercício da discricionariedade ou da valoração administrativa dos conceitos jurídicos indeterminados não conduz necessariamente a uma lesão ou ameaça a lesão de direito. Aliás, frequentemente, não o conduz. Entretanto, nas hipóteses em que este exercício provocar uma lesão potencial ou atual a direitos, é cabível o controle jurisdicional, para o fim de invalidar o ato lesivo, muito embora não se possa quase nunca, em conseqüência, determinar a substituição por outro ato.”
Desta forma, considerando que o exercício pela Administração da área de livre decisão não se dá de forma arbitrária, mas em conformidade com a lei e demais princípios constitucionais, havendo a referida lesão ou ameaça de lesão a direitos será sim cabível o controle jurisdicional. Em tais casos utiliza-se a razoabilidade.
3 - Controle de constitucionalidade dos atos administrativos.
O legislador constituinte inseriu no caput do art. 37 da Carta Republicana de 1988, além do princípio da legalidade, os princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais devem nortear a atuação do administrador público. Além dos referidos vetores, outros devem ser observados pela Administração, a exemplo do princípio da supremacia do interesse público, da proporcionalidade e da razoabilidade, dentre outros.
De acordo com o princípio da impessoalidade, o ato deve ser praticado tendo em vista o seu fim legal, não devendo ser utilizado para promoção pessoal de autoridades ou servidores nem para satisfação de interesses privados.
A moralidade, por sua vez, é entendida como conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina da Administração, as quais impõem ao administrador uma atuação de forma justa, lícita e honesta.
Já a publicidade é a “divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus feitos externos”, conforme preleciona Meirelles (2001, p. 87).
Por fim, tem-se o princípio da eficiência que exige que a atividade administrativa seja exercida da melhor forma possível, ou seja, com presteza, perfeição e rendimento funcional. Esse princípio endossa a ampliação do controle jurisdicional na medida em que a Administração não mais se satisfaz com a simples consonância do ato com a lei, exigindo-se o satisfatório atendimento das necessidades da sociedade.
A constitucionalização dos princípios acima promoveu uma diminuição no âmbito do poder discricionário da administração, tendo, por conseguinte, ampliado a esfera de controle judicial sobre os atos discricionários, dando ensejo a um controle de constitucionalidade dos referidos atos.
Acerca de tal controle, discorre Moraes (2004, p. 16):
“O expectro do controle judicial dos atos administrativos, antigamente reconduzido à verificação de legalidade desses atos, executável, predominante, através do método silogístico, usado em função da estrutura da regra jurídica- ante a principal fonte do direito administrativo, amplia-se para o controle da constitucionalidade dos atos administrativos, que se operacionaliza também por intermédio de outros métodos impostos pela adoção da fonte atualmente hegemônica do Direito – os princípios, estruturalmente distintos das regras. Cabe ao Poder Judiciário, além da aferição da legalidade dos atos administrativos – de sua conformidade com as regras jurídicas, o controle de juridicidade – a verificação de sua compatibilidade com os demais princípios da Administração Pública, para além da legalidade, a qual se reveste do caráter de controle de constitucionalidade dos atos normativos, pois, aqueles princípios se encontram positivados na Lei Fundamental.”
Conforme se observa, os atos administrativos, inclusive os discricionários, devem não somente estar em conformidade com a lei, mas, sobretudo com os princípios, pois são destes que se originam as regras jurídicas. Nesse contexto, o princípio da juridicidade ultrapassa a relevância do princípio da legalidade, uma vez que impõe ao administrador não apenas a observância da lei, mas de todo um ordenamento composto por leis, princípios constitucionais e até princípios gerais não positivados.
O controle da constitucionalidade dos atos poderá ser feito pela forma difusa de fiscalização da constitucionalidade das normas jurídicas, de forma que os Juízes e Tribunais analisarão, por via oblíqua, a constitucionalidade dos atos administrativos. A decisão terá efeito apenas entre as partes. Tal controle terá por objeto a legalidade do ato, bem como sua consonância com os princípios constitucionais.
A constitucionalidade também poderá ser apreciada através da via direta perante o Supremo tribunal federal (Art. 102, I, a, CF). A decisão tem eficácia contra todos e efeitos vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. No entanto, de acordo com os Arts. 27 e 28, da Lei 9.868/99, o STF, por maioria de dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos da declaração, ou dispor que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha ser fixado. Quanto à legitimidade para proposição da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, reza o art. 103 da Carta Republicana:
“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I- O Presidente da República;
II- A mesa do Senado Federal;
III- A mesa da Câmara dos deputados;
IV- A mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V- O Governador de estado ou do Distrito federal;
VI- O Procurador – Geral da República;
VII- O Conselho federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII- Partido Político com representação no Congresso Nacional;
IX- Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional.”
Como instrumentos hábeis ao controle de constitucionalidade, ainda tem-se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, intentada perante o STF pelo Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa da Câmara ou pelo Procurador-Geral da República, bem como a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental destinada a averiguar o descumprimento de tal preceito, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional de lei ou ato normativo. Esta ação é regida pela Lei n.º 9.882/99.
4 - Anulação dos atos administrativos discricionários.
Os atos administrativos sujeitam-se a controle por parte da própria Administração, bem como pelo Judiciário, além do exercício pelo legislativo. O controle exercido pela própria administração é bem mais amplo, tendo em vista que é possível analisar tanto o mérito quanto a legalidade do ato.
Desta forma, a Administração poderá revogar seus próprios atos por motivo de conveniência e oportunidade e anulá-los por ilegalidade. Já o controle exercido pelo Judiciário, possui um campo de atuação mais restrito, pelo menos para a corrente clássica.
O poder judiciário, quando provocado a apreciar atos administrativos, e, verificando ilegitimidade ou ilegalidade, poderá promover a anulação de tais atos.
Não há prazo legal para anulação dos atos administrativos. Segundo Meirelles (2001), apesar de não haver nada expresso em lei, a jurisprudência tem afastado tal possibilidade quanto a atos operantes a longo tempo e que já produziram efeitos perante terceiros de boa-fé, visando à preservação da segurança e da estabilidade jurídica na atuação da administração.
A anulação produz efeitos ex tunc, retroagindo o ato a sua origem.
Hely Lopes Meirelles (2001) ainda ensina que a anulação poderá assumir a modalidade de cassação, ocorrendo quando, embora legítimo na sua origem e formação, o ato tornar-se ilegal na execução. Já Alexandrino e Vicente (2005) entendem que a cassação é uma espécie autônoma de invalidação dos atos administrativos, tal qual ocorre com a revogação.
Tais autores, mencionados acima, conceituam cassação como um procedimento que desfaz o ato administrativo, desde que o seu beneficiário descumpre as exigências legais que permitem a legitimidade da atividade funcional, defluindo dessa cassação uma sanção para o particular que deixou de cumprir as condições para manutenção de um determinado ato.
Há, por fim, que se falar ainda em do instituto de convalidação, admissível sempre que o ato não houver causado lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros, bem como para meras retificações que não tornaram nulo o ato. O ato de convalidação possui efeitos ex tunc, retroagindo seus efeitos ao momento em que foi praticado o ato originário. A convalidação foi regulada pela Lei 9.784/99.
5 - Limites do controle jurisdicional dos atos discricionários.
Admitindo-se o controle dos atos discricionários, há que se investigar quais os seus limites.
Para parte da doutrina, o Judiciário, diante dos atos discricionários, deve se limitar a análise da legalidade.
Di Pietro (2001) escrevendo sobre o assunto, ressalta que vem sendo desenvolvidas algumas teorias visando a limitação do poder discricionário, o que acaba promovendo a ampliação do controle judicial dos atos discricionários. A eminente autora cita as teorias do desvio de poder e dos motivos determinantes, como exemplos daquelas. O desvio de poder ocorre quando o administrador faz uso do poder discricionário para atingir um fim diverso do disposto em lei.
Neste caso, tendo o administrador feito uso de sua competência legal para praticar ato em desacordo com o interesse público, deverá o Judiciário anular tal ato. No que concerne à teoria dos motivos determinantes, deverá o Judiciário, sendo provocado, examinar os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência para verificar se os motivos são verídicos. Não os sendo, o ato será passível de invalidação.
De acordo com a nova concepção de discricionariedade, bem como da constitucionalização dos princípios, entende-se que houve uma dilação do campo de atuação do magistrado sobre os atos discricionários. Além do inquestionável controle de legalidade, deve-se realizar um controle de juridicidade, no qual se afere a compatibilidade do ato com os princípios constitucionais.
Importante se faz analisar os limites da atuação jurisdicional em face dos conceitos jurídicos indeterminados.
Segundo a classificação dos conceitos indeterminados, estes se subdividem em vinculados, nos quais o administrador deve identificar a única solução juridicamente possível; e não vinculados que, por sua vez, se bipartem em conceitos discricionários, por exigirem um juízo valorativo do administrador, e conceitos de prognose, onde, através da avaliação da situação concreta e do juízo de prognose, dever-se-á obter a única solução adequada.
Os atos que foram emitidos tendo por base conceitos discricionários possuem elementos que são insidiáveis, não podendo o juiz invadir a área reservada ao mérito administrativo.
No que tange aos conceitos indeterminados vinculados, o controle é legítimo por que o administrador tem a obrigação de interpretar o conceito impreciso de forma correta e, por conseguinte, realizar o ato condizente com o interesse público.
Sobre tal assunto, Moraes (2004, p.172) preleciona,
“O controle jurisdicional da valoração administrativa dos conceitos indeterminados, quando a indeterminação do conceito resulta apenas da imprecisão da linguagem, será sempre pleno. Nesta hipótese, as conseqüências do controle jurisdicional compreendem sempre, para além da invalidação do ato impugnado, a substituição por outro.”
Em relação aos atos que foram precedidos por um juízo de prognose e avaliação da situação concreta, também será cabível o controle, apesar de parcial. Desta feita, Moraes (2004, p.173) entende que,
“Quando a indeterminação do conceito envolve uma avaliação de situação concreta, com recurso ao juiz de prognose, o controle limita-se á invalidação do ato administrativo, pois remanesce o ato, uma área de livre decisão administrativa, imune à revisão judicial plena.”
Ao contrário do que ocorre no Brasil, onde o entendimento acima prevalece, na Alemanha, entende-se que todos os conceitos jurídicos indeterminados são passíveis de controle jurisdicional, uma vez que o administrador tem a obrigação de interpretar tal assunto e identificar a única solução ou atitude cabível.
Há que se analisar ainda o denominado caráter negativo do controle jurisdicional dos atos discricionários. Nessa seara, também há celeumas doutrinárias: a corrente marjorante entende que o controle aqui abordado é negativo, uma vez que o judiciário se limita a invalidar o ato, não indicando outro para substituir o defeituoso, outra parte da doutrina entende que, ao invalidar o ato, e, possuindo subsídios, o juiz deverá indicar ato substitutivo daquele. Corroborando com esse entendimento Moraes (2004, p. 162) leciona:
“As consequências do controle jurisdicional da atuação discricionária da administração pública consistem ou na mera invalidação seguida da ordem judicial de substituição do ato impugnado, em função das circunstâncias peculiares de caso concreto e do maior ou menor alcance da incidência dos princípios jurídicos sobre a situação vertente.”
Entendendo que o judiciário não poderá substituir a administração, em pronunciamento que são privativos desta, Meirelles (2001, p. 198) discorre,
“Certo que a Administração não poderá substituir à Administração em pronunciamento que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da Eli, dentro de sua competência, é função específica da justiça comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Publico, ainda que praticado o uso da faculdade discricionária ou com funda mento político, ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus interna corporis.”
Ao longo deste último tópico, observou-se que a doutrina diverge quanto a sindicabilidade judicial dos atos discricionários. Para uns, os atos discricionários poderão ser apreciados judicialmente apenas no que concerne aos elementos vinculados. Desta forma, haveria uma parte do ato, o mérito, que seria intangível judicialmente.
Por outro lado alguns doutrinadores defendem a sindicabilidade do ato discricionário, tendo em vista a compatibilização do mesmo com o interesse público. Nesta corrente, há os mais moderados que acreditam que o juiz não poderá proferir decisão substituindo o mérito administrativo, e os que entendem que o juiz poderá determinar a solução que mais se adéqua aos interesses administrativos.
Por fim, o controle da Administração é exercido, a priori, por si própria (autotutela), pelos demais poderes e até pela sociedade, visando sempre uma atuação compatível com o ordenamento jurídico e, por conseguinte, com o interesse público. O controle exercido pela própria Administração pode ser hierárquico ou finalístico.
O primeiro se dá no âmbito da Administração direta, onde há subordinação hierárquica entre os órgãos. O segundo ocorre em relação às entidades da administração indireta, as quais não são hierarquicamente sujeitas as entidades da administração direta. Neste caso, ocorre um controle finalístico, restrito e limitado à lei que o estabelece.
No que concerne ao controle desempenhado pelo Legislativo, sobre a Administração, observa-se que pode ser tanto da legalidade quanto de mérito bem como os meios de que se utiliza o poder Legislativo para exercer tal controle.
6 – Conclusão.
Diante do exposto nas linhas acima, discorre-se sobre as circunstâncias que envolvem o controle dos atos administrativos sob o crivo do Poder Judiciário, coroando a dilema em ocorrer tal fenômeno.
É evidente que pode ocorrer a delimitação e revogação de alguns atos discricionários, desde que presente afronta ao sistema constitucional e contrariedade expressa com os ditames legais, em vista da sindicabilidade dos atos ao interesse público. Doravante, ainda permear muitos embates doutrinários sobre isso, já colmatou alguns entendimentos jurisprudenciais anuindo com esta possibilidade de controle.
Assim, expõe os traços fundamentais à propositura do controle e a natureza do mesmo, proporcionando ao meio acadêmico e judicial um parâmetro acerca dos mais variados conflitos constantes no âmbito da Administração Pública.
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