PODER CONSTITUINTE
MATERIAL E FORMAL
Características dos Poderes Constituinte
Originário e Derivado:
- Quanto ao fundamento:
Poder Constituinte Originário: Inicial ou inaugural. É
auto-fundante, isto é, tira fundamento de si próprio, não se funda em nenhum
outro.
Poder Constituinte Derivado: Deriva da Constituição Federal.
Encontra fundamento naquilo que o poder constituinte originário escreveu.
- Quanto à matéria:
Poder
Constituinte Originário: Autônomo. Não está subordinado a qualquer limitação
material.
Segundo os adeptos do positivismo (aqueles que negam a
existência do direito natural), o poder constituinte, quanto à matéria, é
soberano (ilimitado), pois não se submete a nenhuma regra do direito positivo.
Para os adeptos do jus naturalismo (aqueles que afirmam à existência de
direitos inerentes a condição humana), o poder constituinte originário é
limitado em razão do direito natural. Assim, sempre haverá limites decorrentes
de uma consciência ética ou de direito natural. Ser ilimitado significa
autônomo em razão do direito positivo.
Poder
Constituinte Derivado: Subordinado. O poder constituinte originário estabeleceu
limites de ordem material ao poder reformador, isto é, as cláusulas pétreas.
- Quanto
à forma:
Poder Constituinte Originário: Incondicionado. Seu exercício
não está submetido à forma, pois é ele quem delibera de que maneira o faz.
Poder Constituinte Derivado: Condicionado. Seu exercício é
submisso à forma estabelecido pelo poder constituinte originário (limitações
formais, procedimentais e circunstanciais).
Limitações
ao Poder Constituinte Derivado Reformador
(às emendas
constitucionais)
Classificação
doutrinária das limitações:
-
Limitações formais ou procedimentais.
- Limitações materiais.
- Limitações circunstanciais.
- Limitações temporais.
Limitações formais ao poder de
reforma:
Iniciativa de uma emenda constitucional: Só pode exercer a
iniciativa quem tem poder de iniciativa, pois caso contrário haverá um vício de
iniciativa, uma inconstitucionalidade formal (art. 60 da CF).
1/3, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I da CF):
Trata-se de iniciativa coletiva, pois exige a assinatura de no mínimo 1/3 dos
Deputados ou Senadores. Não há iniciativa parlamentar individual nas emendas
constitucionais.
Para apresentar uma proposta de emenda constitucional é
necessário 171 Deputados ou 27 Senadores, enquanto que na lei ordinária
qualquer membro de qualquer uma das Casas já tem esse poder.
Presidente
da República (art. 60, II da CF): Trata-se de iniciativa unipessoal.
Mais da metade das
Assembléias Legislativas da unidade da federação, manifestando intimamente pela
maioria relativa de seus membros (art. 60, III da CF): Tendo em vista que há,
no Brasil, 26 Estados-membros e 1 Distrito Federal, para apresentar uma
proposta de emenda constitucional, é necessário que 14 Assembléias Legislativas
manifestem-se por maioria relativa.
Votação: A proposta de emenda constitucional apresentada por
1/3 do Senado tem início no Senado. A apresentada por 1/3 da Câmara dos
Deputados, pelo Presidente da República e por mais da metade das Assembléias
Legislativas, tem inicio na Câmara dos Deputados.
A apreciação da proposta de emenda constitucional é realizada
nas 2 casas do Congresso Nacional, separadamente, e em 2 turnos de discussão e
votação (no plenário), necessitando de 3/5 dos votos em cada uma delas (art. 60
§2º CF).
Apresentada a proposta de emenda constitucional na casa
iniciadora, os parlamentares fazem a discussão e depois se segue a votação (1
turno). Depois, novamente fazem a discussão e segue-se a votação (2 turno). Se
aprovada, a proposta de emenda constitucional, segue-se para a outra casa, em
que também passará pelos dois turnos.
Assim, se existe uma emenda constitucional, é porque ela foi
aprovada quatro vezes, duas na Câmara e duas no Senado. São necessários 308 Deputados e 49 Senadores.
O projeto de lei, diferentemente, é apreciado em um turno de discussão e
votação, necessitando de maioria relativa em cada uma das Casas do Congresso
Nacional.
Aprovada: O
projeto de emenda constitucional seguirá para a promulgação.
Rejeitada em uma das casas: o projeto de emenda
constitucional estará rejeitado, pois é necessária a vontade expressa das duas
casas para aprovar uma emenda constitucional. Assim, não se aplica o princípio
da primazia da deliberação principal sobre a revisional, que é própria do
processo legislativo ordinário.
A emenda constitucional começa e termina no
Congresso Nacional, não havendo sanção ou veto do presidente.
Promulgação: A emenda constitucional será promulgada pelas
mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de
ordem (art. 60 §3º CF).
Mesa é o órgão responsável pela condução dos trabalhos
legislativos pelo período de dois anos.
Limitações circunstanciais ao poder de
reforma:
A Constituição não pode ser objeto de emenda na vigência de
intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa (art. 60 §1º CF).
Assim, na vigência dos mecanismos de defesa para se enfrentar situações de
crise constitucional (anormalidades constitucionais), a Constituição não pode
ser emendada, pois eles têm como feito automático a inibição do poder de
reforma.
Estado de sítio: A anormalidade esta generalizada por todo o
território nacional.
Estado de defesa: A anormalidade ocorre em alguns
pontos do território nacional.
Intervenção federal: A União quebra, temporária e
excepcionalmente a autonomia dos Estados, por desrespeitarem as regras do
artigo 34 da Constituição Federal.
Limitação temporal ao
poder de reforma:
A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida
por prejudicada (barrada na Comissão) não pode ser objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa (art. 60, §5 da CF). Sessão legislativa é o período de
um ano correspondente ao ano civil. Há autores que consideram essa limitação
como procedimental.
Limitações materiais ao poder de reforma:
Existem limitações explícitas ao poder de reforma e outras
implícitas, que decorrem logicamente do próprio sistema constitucional.
Limitações implícitas:
Titular do poder
constituinte originário: Pela lógica representa uma limitação, pois se não a criatura iria
suprimir o próprio criador.
Exercente do poder de reforma: O Congresso Nacional não pode
transferir esse poder para outros órgãos, pois recebeu procuração sem poderes
para substabelecer.
Procedimento da emenda constitucional (forma do exercício do
poder de reforma): Embora não possa ser reduzida a rigidez do procedimento,
pois é imutável, pode ser ampliado.
Suspensão total ou parcial das cláusulas pétreas.
Regime de governo (Presidencialismo): Em razão da opção pela
manutenção do presidencialismo, realizado pelo titular do poder constituinte
originário no plebiscito de 1993.
Tendo em vista que o plebiscito não foi um treino de
democracia, o seu resultado é vinculante. Entretanto, não é imutável, pois nada
impede que o eleitorado seja novamente consultado através de um novo
plebiscito.
Limitações explícitas (art. 60, §4 da CF):
Será objeto de deliberação a proposta de emenda
constitucional tendente a abolir as matérias estipuladas nas cláusulas pétreas
ou a modificar o elemento conceitual do instituto. Tais propostas não serão
sequer objeto de deliberação.
Forma Federativa do Estado: Não pode ser objeto de emenda
constitucional a proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado
(matéria estipulada na CF) e nem a tendente a modificar a auto-organização ou
autonomia dos Estados (elemento essencial de um Estado Federal).
A forma de governo (República), embora não mencionada, também
não pode ser mudada, por força do plebiscito de 1993.
Voto direto, secreto, universal e periódico: Não pode ser
objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o
voto e suas características.
O voto é o instrumento por meio do qual se exerce a
capacidade eleitoral ativa do direito de sufrágio. Direito de sufrágio é
caracterizado pela soma da capacidade eleitoral ativa e passiva. A falta de
capacidade passiva é a inelegibilidade.
Voto direto: Não pode ser objeto de emenda constitucional a
proposta tendente a abolir ou modificar a eleição direta (mandante eleitor
escolhe diretamente o mandatário).
Entretanto, a Constituição traz um caso em que a eleição será
indireta, isto é, quando houver dupla vacância (Presidente e Vice-Presidente)
nos 2 últimos anos do período presidencial. Neste caso, será realizada eleição
30 dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Trata-se de uma exceção à regra do artigo 14
da Constituição Federal. Os eleitos completarão o período dos antecessores.
(art. 81, §1 e 2 da CF).
Antes do movimento das
“Diretas Já”, a eleição era indireta, isto é, nós escolhíamos o Congresso
Nacional e esse escolhia o Presidente.
Voto secreto: Não pode ser objeto de emenda constitucional a
proposta tendente a abolir ou modificar o sigilo do voto, pois é garantia da
liberdade de expressão. Todos têm o direito de ninguém saber o conteúdo de sua
votação (cabine indevassável).
Voto universal: Não pode ser objeto de emenda constitucional
a proposta tendente a abolir ou modificar o direito de voto a todos os
nacionais sem qualquer discriminação.
A faixa mínima de fixação eleitoral para 16 anos é
determinada tendo em vista que a pessoa tem que ter um mínimo de discernimento
para exercer esse direito político. Tal condicionamento não retira o caráter
universal do voto.
Voto periódico: Não
pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou
modificar o direito de periodicamente renovar aquele que não vai indo bem. No
Brasil, não pode haver investidura vitalícia.
Pode haver proposta de emenda constitucional para suprir a
obrigatoriedade do voto, pois se o constituinte quisesse que tal característica
fosse imutável deveria tê-la incluído no artigo 60, §4 da CF, com as demais
características. Princípio do “incluso unius alterius exclusiu” (o que não está
dentro está fora)
A separação dos poderes: Não pode ser objeto de emenda
constitucional a proposta de ingerência de um poder no outro, pois seria
tendente a abolir a separação dos poderes.
Pelo princípio da separação dos poderes, as funções do Estado
estão divididas entre o Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judiciário,
que são independentes, mas harmônicos entre si (art. 2º da CF).
Direitos e garantias individuais: Não pode ser objeto de
emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar os direitos e
garantias individuais.
Os Direitos Individuais são uma espécie dos Direitos
Fundamentais, juntamente com os Direitos Sociais e os Direitos Políticos, mas
somente os Direitos individuais e uma parte dos Direitos políticos (voto e suas
características) fazem parte das cláusulas pétreas, estando de fora os Direitos
Sociais.
Direitos sociais: Pelo principio hermenêutico do “inclusio
unius alterius exclusiu” (o que não está dentro está fora), poderiam ser objeto
de emenda constitucional, pois não estão previstos nas cláusulas pétreas e se o
constituinte quisesse incluí-los, utilizaria o gênero “Direitos Fundamentais”.
O art. 7º, XXIX da CF teve 2 alíneas (que dispunham de forma
mais favorável ao trabalhador rural no que se refere à prescrição) revogadas
pela EC 28/00. Como não houve ADIN e nem manifestação do Supremo Tribunal
Federal, conclui-se que há possibilidade de supressão dos direitos sociais por
emenda constitucional.
Direitos coletivos: O artigo 5º da Constituição Federal traz
77 incisos sobre direitos individuais e coletivos. Embora os direitos coletivos
não estejam previstos nas cláusulas pétreas, não podem ser objeto de emenda
constitucional, pois se não é possível suprimir o que é de um, com muito mais
razão não se pode suprimir o que é de vários.
Direito individual fora do artigo 5º da CF:
Princípio da anterioridade: A EC 3/93 trouxe a possibilidade
de uma lei (LC 77/93: IPMF) instituir outro imposto e que, quando criado, a ele
não se aplicaria o princípio da anterioridade. O STF decidiu contra a emenda
constitucional, afirmando que a anterioridade era tecnicamente um direito
individual protegido pela clausula pétrea.
Imputabilidade penal: “São penalmente inimputáveis os menores
de 18 anos, sujeitos à legislação especial” (art. 228 da CF).
Corrente minoritária: Não pode ser objeto de emenda
constitucional, pois é um direito individual e há precedente no STF
reconhecendo um direito individual, mesmo fora do art 5º da CF.
Corrente majoritária: Pode ser objeto de emenda
constitucional, pois os princípios de direito penal e de direito processual
penal, referentes à pessoa individual, estão localizados no artigo 5º da CF e
se o constituinte não incluiu neste artigo o artigo 228, demonstra que aquela
regra não está revestida de imutabilidade.
Não há dúvida de que, por lei ordinária, não pode ser mudada
a imputabilidade penal para 16 anos.
Possibilidade de estender à pena de morte (exceção do artigo
5º, XLVII da CF), por meio de emenda constitucional, aos crimes hediondos:
Segundo a doutrina não é possível, pois seria tendente a abolir o direito à
vida (direitos individuais), mas por consulta plebiscitária ao titular do poder
constituinte originário sim. Desta forma não há uma impossibilidade jurídica de
ampliação da pena de morte, mas há impossibilidade por reforma.
Boa aprendizagem
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