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Supremacia Constitucional
Muito há o que se discutir no
Direito, assunto é o que não falta, todos os dias uma nova lei, não raras
também são as emendas constitucionais. O legislador não para. De maneira
equivocada, acredita que o país será transformado por obra e graça de suas atividades,
já é comum, ignorando a realidade social, as diferenças regionais, culturais e
econômicas, indicar, votar e aprovar regramentos genéricos e abstratos, comuns
a todos, mas distantes das necessidades gerais. A produção legiferante é vasta,
o furor de seus artífices parece não ter limites, são leis penais, civis,
tributárias, processuais et coetera.
Acontece que todas essas leis
quando são editadas, devem estar adequadas ao ordenamento constitucional
vigente. As leis devem ter sua fundamentação no texto constitucional, sob pena
de serem possuidoras de um vício, o da inconstitucionalidade. Portanto podemos
garantir, que a constitucionalidade das leis é a própria afirmação da
supremacia constitucional sobre outras normas de grau inferior. Supremacia constitucional
é sinônimo de hierarquia entre o texto Magno e as demais leis.
Muito simples e fácil o
raciocínio, entretanto, a técnica não pode ser desprezada para a aferição do
vício indicado. Por vezes confunde-se inconstitucionalidade com ilegalidade ou
inconstitucionalidade indireta, fato que pode causar uma má interpretação das
decisões judiciais e mesmo perturbar o próprio Processo Legislativo. Assim,
nesse primeiro texto, o objetivo é o de explicar de maneira simples e objetiva,
em que consiste a Supremacia Constitucional, identificando os fenômenos
Jurídicos da Inconstitucionalidade e da Ilegalidade. É um primeiro momento, que
deve trazer algumas luzes ao estudo do Direito Constitucional.
Nas palavras do Prof. Nagib
Slaibi Filho, “a supremacia da Constituição é especial característica que lhe
confere predominância sobre as demais normas jurídicas, subordinando-as aos
seus comandos”. Citando Humberto Quiroga Lavié prossegue o mestre, “que es la
supremacia constitucional? Es la particular relacion de supra y subordinatión
en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado:
porque, por virtud de la Constitución del Estado, un ordenamiento deja ser un
sistema coordinado de normas (como los es el derecho interacional o como lo fue
el derecho consuetudinário o primitivo)”
Assim, conceitualmente pode-se
afirmar que a Supremacia da Constituição sobre as demais espécies normativas
repousa sobre a própria estrutura hierarquizada da estrutura jurídica do
Estado.
A Constituição como vértice do
sistema jurídico, como a Lex legen (a lei das leis), encontra origem e
fundamento no Poder Constituinte, definindo-se este, de maneira sumária, como o
poder de criar e reformar as Constituições. É o Poder que institui todos os
demais poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), mas não é instituído por
qualquer deles. O tema a propósito merecerá destaque e estudo em oportunidade
futura, bastando por enquanto o entendimento que, o Poder Constituinte cria e
transforma a Constituição, sendo a mesma a maior das Leis, ocupante do ponto
mais elevado do ordenamento jurídico de um Estado.
Deve-se a Hans Kelsen a
teorização da Supremacia Constitucional, que através de uma visão piramidal,
indicou a estrutura escalonada da ordem jurídica do Estado.
Basicamente em duas afirmações
sustentam o raciocínio de Kelsen:
1ª afirmação: A ordem jurídica
não é um sistema de normas estabelecidas em um mesmo plano. As normas estão
estabelecidas em planos diversos.
Obs.1 : Prevê a Constituição no
art. 59, sete espécies normativas – normas de 1º grau.
Art. 59 - O processo legislativo
compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Obs. 2: São chamadas de Normas de
1º grau, porque inovam o ordenamento jurídico, acima delas só a própria
Constituição que é a própria fundamentação de suas existências.
2ª afirmação: A norma superior
será sempre o fundamento de validade da norma imediatamente inferior.
Observando a pirâmide e as duas
afirmações:
O fundamento de validade da Lei é
a Constituição e por conseqüência, o fundamento de validade do Decreto
regulamentador é a Lei.
Portanto, o Decreto vai ser uma
norma de 2º grau em relação à Constituição e de 1º grau em relação à Lei.
No mesmo raciocínio, o fundamento
de validade do Regulamento é o Decreto. Ele, o Regulamento, vai ser norma de 3º
grau em relação à Constituição, de 2º grau em relação à Lei e de 1º grau em
relação ao Decreto.
Novamente, o fundamento de
validade da Portaria é o Regulamento. Portanto, a Portaria é norma de 4º grau
em relação à Constituição, norma de 3º grau em relação à Lei, norma de 2º grau
em relação ao Decreto e de 1º grau em relação ao Regulamento.
Concluindo o raciocínio, o
fundamento de validade da Ordem de Serviço é a Portaria. A Portaria é norma de
5º grau em relação à Constituição, de 4º grau em relação à Lei, de 3º grau em
relação ao Decreto, de 2º grau em relação ao Regulamento e de 1º grau em
relação a Portaria.
Se todas as normas do 1º grau
para baixo têm seu fundamento na norma imediatamente superior, onde estaria o
fundamento da Constituição? No Poder Constituinte,
A conseqüência da Supremacia
Constitucional, portanto, será o controle de constitucionalidade das normas, ou
seja, será a verificação formal (maneira de ser feita) e material (conteúdo)
exigida pela Constituição, quando do surgimento de uma nova Lei.
Prevê a Constituição “como”
(Processo Legislativo) deverá ser elaborada uma Lei e, “qual o conteúdo”
material permitido ou determinado que poderá ter esta Lei.
Inconstitucionalidade X
Ilegalidade
Se o fundamento de validade de
uma norma encontra-se na norma imediatamente superior, pode-se afirmar então
que o fenômeno da inconstitucionalidade só ocorre na relação direta e imediata
entre a norma de 1º grau com a Constituição, ou seja, entre a Lei (art. 59) e a
Constituição.
Assim, do 2º grau para baixo,
inclusive, o controle será de legalidade.
Portanto, um Decreto que
aparentemente contrarie a Constituição, na verdade, contraria seu fundamento de
validade, a Lei. Também, em outro exemplo, um Regulamento não pode ser
considerado inconstitucional, mas sim, ilegal, vez que seu fundamento de
validade não reside na Constituição, mas sim no Decreto, que busca seu
fundamento na Lei.
Para alguns autores existe ainda
a idéia de uma “inconstitucionalidade indireta”, ou seja, por exemplo, supondo
que um Decreto venha a ferir a vontade expressa no texto constitucional, ou
seja, uma norma de 3º grau que contrarie a Lei maior. Discordando dessa
terceira modalidade, o melhor entendimento, é que a “inconstitucionalidade
indireta” detectada, não é nada mais, nada menos que o fenômeno da ilegalidade.
Citando Marcelo Neves através das linhas Clèmerson Merlin Clève: “o problema da
inconstitucionalidade das leis resulta de uma relação imediata de
incompatibilidade com a Constituição. A denominada inconstitucionalidade
indireta, é antes um problema de ilegalidade, ou incompatibilidade
internormativa infralegal”.
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